如何提高專利許可的成（chéng）功率

專利權是一種重要的財產權，隻（zhī）有積極地進行專利運營，才能獲得實實在在的經濟價值。

專利許可是專利運（yùn）營中最簡單、最主要的專利收益運（yùn）營（yíng）模式之一，其本質上屬於專利使用權（quán）的授權，與專利出售相比，雖然可能交易額較小，但是許可人仍保（bǎo）留專利所有權。關於專利許可策略，有一（yī）些重要點容易被忽視，本文對此進行了研究，提出了一些建議：從專利申請之時采用專利組合以（yǐ）增大許可（kě）機會；根（gēn）據不同的許可動機采取不同的許可策略；在許可談判（pàn）前（qián）簽訂保密協議；避免授權條款中的歧義；關注改進發（fā）明的歸屬；避免出現壟斷條（tiáo）款等。

專利許可往往（wǎng）與專利申請、侵權訴訟等問題緊密聯係在一起，在製定許可策略時需（xū）要統籌考慮。

關於專利許可策略，國（guó）內現（xiàn）有研究並不多，本文主要針對（duì）專利許可策略中的一些容易忽視（shì）的重要策略點進（jìn）行研究，以幫助許可雙方更好地進行專（zhuān）利許可業務。

一、專利申請與專利許（xǔ）可

1．專利組合可（kě）以提升價（jià）值，增（zēng）大許可機（jī）會

專利權的價值在於達到一定範圍的獨占排他效果。現實中，很多申請（qǐng）人將（jiāng）自己的一項發明創造申請了一項專利申請後，就不再進行外圍專（zhuān）利的申請。這樣的情況 下，競爭對手通過對此項專利的專業分析，往往可以規避專利權的（de）保護範圍，或者開（kāi）展進一步（bù）研發自行申（shēn）請（qǐng）大量外圍專利進行圍攻，因而不會（huì）產生專利許可（kě）的需求（qiú）。

因此在專利申請（qǐng）時（shí）就應有專利組合的策略，以增加專利許可的機會。例如，2013年微軟收購諾基亞公司的設備和服務業務時，其中28億（yì）美元是針對（duì）諾基亞的 專（zhuān）利組合（hé）的。 再如，在化學領域，要盡可（kě）能從產品（pǐn）、衍生物、生產設（shè）備、組合物、用途（tú）等各（gè）方麵開（kāi）展技術挖掘，申請多項專利。

2．專利組合還會帶來交（jiāo）叉許（xǔ）可的可能

現實中，競爭對手也會（huì）擁（yōng）有（yǒu）一係列專利權，當可能遭遇到競（jìng）爭（zhēng）對手的侵（qīn）權起訴時，經常（cháng）就會出現交叉許可的策略。此（cǐ）時，如（rú）果擁有核心專（zhuān）利和外圍專利構成的專利組合，則在競爭談判中會占據很大優勢。

二、不同許可動機采取不同戰略

關於專利許可，應當關注到許可雙方的利益是不同的，但是必須以（yǐ）一些方式進行調（diào）和。隻有雙方都（dōu）對彼此的共同利（lì）益有（yǒu）深刻理解，專利許可（kě）才會成功。因此（cǐ）應樹立一個觀念：專利許可的目標不僅僅（jǐn）是合理的價格，而（ér）是尋求雙贏的平衡。

1.因侵權訴訟而啟動專利許可

現實中這樣的實例很多。例（lì）如，蘋果向美國加州北部地方法院提交訴狀，指控愛立信在LTE技術專利上收取了過高專利費，隨後愛立信反訴蘋果，聲稱無法通過 談判途徑達成專利授權協議，請求法院強製蘋果妥協，這也（yě）引發了雙方在多個地區的專利（lì）之爭（zhēng）。2015年12月，愛立信（xìn）公司對外表示（shì），已同蘋果達成（chéng）一份全（quán）球範 圍內的專利（lì）授權協議，同（tóng）時雙方終止針對（duì）對方的全部專利侵權訴訟。

對於此種情形，許（xǔ）可活動需（xū）要（yào）考（kǎo）慮勝訴的可能性、判賠數額、其（qí）他判決結（jié）果、訴訟費用、敗訴對公司形象的（de）影響等因素。

此外，應關注此次專利法修改的結果及後（hòu）續影響。目前，國務院法製辦已經就第四次專利法修改草案向社（shè）會公開征求意見，與現行（háng）法律相比，草案（àn）強化了對侵權行（háng） 為的處罰力度，根據草案，若權利人（rén）的損失（shī）、侵權（quán）人獲得的利（lì）益和專利許可使用費均難以確定，人民法院可以處以10萬元以上500萬元以下的數額，而現行法律 對項情形（xíng）僅判定賠（péi）償1萬元以上100萬元以下的數額。這種趨（qū）勢反映了（le）對侵權處罰力度的加大，對談判雙方（fāng）會產生相應的（de）影響。

2.因商業合作而啟動專利許可

此種情形是指沒有發生侵權訴訟或者訴訟威脅，而純粹是商業合作。此時需要考慮：對於自己（jǐ），許可協議如何（hé）能夠賺錢？通過本協議我必須獲（huò）得（dé）什麽？能夠獲得的最好結果是什麽（me）？希望避免什麽？在使用專（zhuān）利技術時如何能夠確保獲得幫助（zhù）、培訓、技術訣竅等資源。

三、許可談判前的保密協議

一項專利技術，其實質內容往往不限於專利授權文本記載的範（fàn）圍，發明人（rén）還有很多技術實施資料、技術訣竅、實施注意（yì）事項等未公開。這些內（nèi）容在專利許可談判（pàn）中往往成為被許（xǔ）可方關注的（de）重點之一。

如果在沒有簽訂保密協議的情（qíng）況下將技術方案全盤托出，那麽可能會出現這種情況：談判進行了幾個月後，參與談判的潛在被許可方已經在生產類似的（de）產品了。這種局麵對許可方極為不利。

因此，對於許可方而言，雖然為了促成許可合同（tóng）簽訂，需要介紹很多技術細節和（hé）技術訣竅，但是為了（le）避免出現上述情況，在許可談判（pàn）之前就（jiù）應與談（tán）判方簽訂專門的保密協議，明確（què）對談判（pàn）中提及的（de）相關信息進行保密並不得私自使用，規定如果違反保密協議後（hòu）的相應責任。

四、許可合同中的授權條款

在許可策略中最基礎的條（tiáo）款之一就是授權（quán）條款。對許可方而言，應考慮保留哪些權利或者哪部分技術；而對被（bèi）許可方而言，應考慮需要哪些權利，避免遺漏而給後續使（shǐ）用帶來麻煩。

在常見（jiàn）的授權事項中，對於專利權的使用方式最易產生隱患。例（lì）如對於製造、使用、銷（xiāo）售、許諾銷售以及（jí）進口五種方式，如果僅在許（xǔ）可（kě）合同中寫明授（shòu）權“製造”和 “使用”，那是否暗含著“銷（xiāo）售”的權利？如果僅寫（xiě）明“使用”，那（nà）是否暗含著（zhe）“製造”的權利（lì）？如果僅（jǐn）寫明“製造、使用、銷售”，是否暗含“進口”的權利？對 於這些問題，雙方往往會產生（shēng）分歧。對（duì）此（cǐ），筆者建議的做法是在合同中寫明“本合同不含任何暗示的權（quán）利形式”，一句話可以避免所有的潛在（zài）分歧。

關（guān）於再許可，也是許（xǔ）可合同人需要明確的事項。如果許可人希望快速（sù）擴大產品的市場占有量及其影響力（lì），那麽再許可可以起到一定的推廣作用。如果沒有（yǒu）這類（lèi）需（xū） 求，那麽再許可將會導致專利權人對外專利許可費用的下降，以及專利權產品（pǐn）市場占有量的稀釋。現實（shí）中大量的專利（lì）許可合同並不允許再許可，以（yǐ）降低風險。如果專 利權人想允許再許可（kě），則應考慮許可方能否從被許可方從再許可方（fāng）獲得的（de）報酬裏分享部分收益。還需考慮，在被許可方違（wéi）約的情（qíng）況下，是否由再許（xǔ）可（kě）方將專利使用費 直接支付給（gěi）許可方。

關於“委托製（zhì）造（zào）”，也是容易產生歧（qí）義的地方。如果理解為這種授權是第（dì）三方可以製造專利產品，那麽第（dì）三方製造上就可以免於侵權指控。因此（cǐ），對此是否允許，應予以明（míng）確。例如，2010年，飛利浦公司通過和宏公司（sī）定牌生產安全插座產品，並未獲得專利權人敖謙平的（de）許可，構成侵權，被判決飛利浦公司與和宏公司賠償 80萬元（yuán），該案反映了一些企業通過與國內已經獲得專利許可的企業（yè）合作進行定牌（pái）加工的（de）方式侵犯我國企業專利權，這對國內企業非常不利，因（yīn）此在專利許可時應予以防範。

五、關於改進發（fā）明的成果（guǒ）歸（guī）屬

目前技術發展迅速（sù），許可方和被許可（kě）方都有可能都專利技術做出改進，因此在專利許可合同（tóng）中（zhōng）應予以考慮。

首（shǒu）先對（duì）於什麽是改進，應做出明確界定（dìng）。改進發（fā）生在許可協議（yì）實施之後，是任何一方對（duì）專利技術的提升。那麽，對於不同的專利技術，多大（dà）程度（dù）的提升屬於專（zhuān）利（lì）法中的“改進”，需要在簽訂許可合同時（shí）予以明確。

此外，如果改進（jìn）是由許（xǔ）可方做出的，那麽改進後的技術將影響到現有專利技術的市場占有率，如果沒有事先（xiān）的約定，則對被（bèi）許可方帶來消極（jí）影響。雖然難以在許可合（hé）同簽訂時（shí）明確具體的使用費數額（é），但（dàn）是將某一方做出（chū）改進後的權利歸屬進行明確，無疑（yí）降低了以後的糾紛風險。

六、關注反壟斷等（děng）問題

處於強勢地位的許可方，可能（néng）會在許可合同中加入很多不合理的捆（kǔn）綁（bǎng）條款，對此，做為被許可方（fāng）應當予以防備和反（fǎn）擊。例如，2015年國家發改委對高通壟斷案 做出了60.88億的罰單及連帶（dài）5項整改措施，創下中國反壟（lǒng）斷法實（shí）施以來處罰（fá）最高（gāo）記錄，其中有4項整改（gǎi）措施與專利許可直接相關：由（yóu）整機售（shòu）價收取專利費改為 收取整機售價65%的專利許可費，向購買高通專利產品的中國企（qǐ）業提供專利清單，不再（zài）對（duì）過期專利收（shōu）取許可費，不再要求我國手（shǒu）機生產企業（yè）將（jiāng）專利進行免費反向許 可（之前高通（tōng）不顧中國企業的意（yì）願，強行要（yào）求（qiú）中國企業把自己研發的專利免費反向許可給高通），在專利許可時，不（bú）再搭售非無線通信標準必要專利（lì）。這些都涉及了 我國《反壟斷法》第十七條（五）的規定：禁止具有市場支配地位的經營者從（cóng）事下列濫用市場支配地（dì）位的行為：沒（méi）有正當理由搭售商品，或者在交（jiāo）易（yì）時附加其他不（bú）合理的交易條（tiáo）件。

《合同法（fǎ）》第三百二十九條規定：非法壟斷技術、妨礙技（jì）術進步或者侵害他人（rén）技術成果的技術合同無效。《最高人（rén）民法院關於（yú）審理技（jì）術合同糾紛案件適用法律若幹問題的解釋》第十條規定：下列情形，屬於合同法第（dì）三百二十九條所稱的“非法壟斷技術、妨礙（ài）技術進（jìn）步”：

（一）限製當事人一方在合同（tóng）標的（de）技術基礎上進行新的研究開發或者限製其使用所（suǒ）改進的技術，或者雙方交換（huàn）改（gǎi）進技術的條件不對等，包括要求一（yī）方將其自行改進（jìn）的技術無償（cháng）提供（gòng）給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享（xiǎng）該改進技術的知識產權；

（二）限製當事人一方從其（qí）他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；

（三）阻礙當事（shì）人一方（fāng）根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地（dì）限製技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供（gòng）服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場（chǎng）；

（四）要求技術接受（shòu）方接受並非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技（jì）術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的（de）人員等；

（五）不合理地限製技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的（de）渠道或者（zhě）來源；

（六（liù））禁止技（jì）術接受方對合同標的技術知識產（chǎn）權的（de）有效性提出異議或者對提出異議（yì）附（fù）加條件。

2010年《甘肅省科學院磁性器件研究所與蘭州西（xī）太華工貿集團股份有限公司等技術轉讓合同糾紛上訴案》中， 甘肅省高級人民法院審查（chá）認為，海蘭德公司是雙（shuāng）方合資成立的公司，合（hé）同約定海蘭（lán）德公司為磁力泵技術的所有人和獨占使用人，因而（ér）上訴人與西太華公司都是該技術 的（de）實際使用人，不存（cún）在限（xiàn）製上訴人使用該技術的情形。合同約定上訴人不得與（yǔ）海蘭德公司以外的任何一方進行磁力泵相關技術的（de）合作（zuò）開發、生產銷售等，限製（zhì）的是技 術（shù）開發的（de）範圍，而非技術本身，體（tǐ）現的是獨占使用的意思（sī）表示，該意思表示是（shì）指除了技術受讓人之外，任何人包括（kuò）轉讓人都不得使用該（gāi）技術。因此，根據（jù）合同的約（yuē） 定，海蘭德（dé）公（gōng）司獨家享有磁力泵及其相關技（jì）術的使用（yòng）權，不（bú）存在（zài）“非（fēi）法壟斷技（jì）術，妨礙（ài）技術進（jìn）步”違反法律法規規定的情形。

綜上所述，在專利許可（kě）中，做為被許可方（fāng），要把握好我（wǒ）國有（yǒu）關法律法規，捍衛自身合（hé）法權益。